Ответ: Этот вопрос, несмотря на индивидуальный ракурс, имеет системообразующее значение, поскольку достаточно популярен в силу общеизвестных бизнес- моделей на отечественном рынке.

Платформа и/или отправная точка для правового анализа содержится в п.5  ст.306 НК РФ: Факт владения нерезидентом ценными бумагами, долями  в капитале российских организаций, а также иным имуществом на российской территории при отсутствии признаков ПП, предусмотренных п.2 той же статьи, сам по себе не может рассматриваться для такого нерезидента как приводящий к образованию ПП в РФ.

Из наиболее подходящих в п.2 ст.306 НК РФ видов деятельности, которая теоретически может в Вашей ситуации привести к ПП, следует рассмотреть последний абзац п.2:  “осуществление…. иной деятельности, за исключением предусмотренной п.4″ ст.306 НК РФ.

То бишь, проводимая Вами скупка при определенных обстоятельствах может быть расценена как приводящая к ПП. Вот именно эти “определенные обстоятельства” и будут предметом разбирательства/исследования.

Как известно, одним из ключевых критериев образования ПП является местонахождение постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. Затем следует обратить внимание на такие вопросы как: кто и каким образом фактически осуществляет деятельность от имени нерезидента и принимает юридически значимые решения, в том числе заключает сделки. Далее следуют такие категории, как продолжительность, регулярность осуществления хозяйственной деятельности, образование дохода/прибыли (дивиденды; рост курсовой стоимости; доходы от отчуждения и т.п. доходы, связанные/производные с фактом владения ЦБ). Немаловажным фактором следует считать и объем полномочий, предоставленный Вам в доверенности, равно как и фактическое использование Вами этих полномочий при заключении и исполнении сделок купли-продажи ЦБ.

Дабы избежать вышеуказанных и подобных рисков хозяйствующие субъекты прибегают обычно к конструкциям, предусмотренным последним абзацем  п.9 ст.306 НК РФ.

С уважением,
Олег Попутаровский,
Партнер GSL Law&Consulting

Итак.

Существует предполагаемая конструкция организации деятельности.
Российский производитель имеет продукцию на продажу (одежду).
Оффшорная компания (к примеру, на БВО) желает на этом заработать.
Оффшорная компания предлагает покупать следующий «пакет» у производителя (производитель обязан обеспечить):
1. подбор и согласование модели продукции с конечным покупателем по его запросу,
2. сам произведенный продукт,
3. пересылку почтой конечному покупателю,
4. обязательства по замене или возврату продукта в случае… к примеру, не подошел продукт покупателю (бывает иногда, хоть и редко).
Вот что хочет иметь оффшорная компания от российского производителя взамен на свои услуги и деньги.

Со своей стороны оффшорная компания обеспечивает:
1. продвижение (рекламирование) товара российского производителя через интернет по всему миру (за исключением места своего нахождения и РФ),
2. осуществление расчетов с конечными покупателями (не из России и не из БВА) через международные системы платежей,
3. оплату производителю причитающейся суммы по факту продажи-покупки каждой единицы товара.

Говоря проще, оффшорная компания приняла заказ на согласованную единицу товара от частного лица не из России и не из БВО, передала заказ производителю, получила деньги на свой счет от покупателя, перечислила часть (положенную по договору) производителю. Товар из России почтой уехал в дальние страны. Все счастливы. Все получили то, что хотели. Никто физически не встречался.

Договор на осуществление описанной деятельности заключен через интернет. По сути, это оферта оффшорной компании, которую компания опубликовала на своем сайте для данного конкретного российского производителя на своем сайте.

Никаких личных встреч, никакого присутствия в России со стороны оффшорной компании нет. Оффшорная компания выше описанным образом торгует российским товаром за пределами РФ, не появляясь физически в РФ. Деньги, полученные оффшорной компанией, полностью остаются на ее счете. Никаких отчислений в пользу российских граждан (включая упомянутого российского производителя и его сотрудников) не происходит.

Российский производитель честно платит все налоги в РФ с полученных доходов.

Чем грозит наша родина данной схеме работы? Где родина может вмешаться в работу и что-то отнять у участников описанной схемы? Где от родины ждать подлости и подвоха?

С уважением
Николай

Ответ: Уважаемый Николай,

Отвечаем с некоторой задержкой, в силу того обстоятельства, что сомневались, нужно ли (и насколько) подробно отвечать на Ваш вопрос в рамках колонки, поскольку все же существует масса нюансов и уточнений без которых ответы и советы по работе с такой схемой будут сыроваты. Решили пока ответить схематично, чтобы Вы смогли оценить насколько правильно мы видим ситуацию. Если заинтересует, то дальнейшую шлифовку можно будет осуществлять уже персонально с консультантами.

Описанная ситуация (схема), по нашему мнению, возможна юридически. То бишь, по факту иностранная компания (далее по тексту – Нерез) выполняет агентские функции по продвижению и продажам продукции отечественного производителя (далее по тексту – Производитель) за пределами РФ, не осуществляя никакой деятельности в РФ, не имея там своего представителя и т.п. “девайсов”, влекущих риски появления ПП. Хорошо. Допустим, что это так и берем это за основу. Стороны подписали договор и начали его обоюдное исполнение.

Теперь рассмотрим кратко основную проблематику по следующим направлениям:

1) Валютный контроль;

2) Таможенное оформление и таможенный контроль;

3) Налоговые “моменты”;

4) Фактическая организация ведения бизнеса.

1) Валютный контроль. Поскольку покупатели продукции будут находиться за рубежом, и сделки между Продавцом (Нерезом) и конечным покупателем будут также заключаться и исполняться за рубежом, то это значит для производителя, что он экспортирует всю и каждую единицу своей продукции за рубеж. Впоследствии Производитель должен получать валютную выручку, а также оплачивать в том или ином виде услуги Нереза (агентское вознаграждение).

Это возможно только на условиях открытия в банке паспорта внешнеторговой сделки со всеми вытекающими последствиями валютного контроля. Принципиальной проблемы, конечно же, нет, но учитывая, что, как мы поняли, исполнение контракта будет розничное, то движений по счетам и отчетов об исполнении контракта будет приличное количество, и этот вопрос мы бы с банком проговорили отдельно.

2) Таможенное оформление. Поскольку и опять же это экспорт, то следует выполнять все формальные таможенные процедуры на каждую отсылаемую единицу (партию) товаров, поскольку помимо прочего (непосредственно таможенных “заморочек”) это напрямую залинковано с налоговыми моментами.

3) Налоговые моменты. Поскольку Производитель по факту экспорта своей продукции гипотетически получает право на возмещение НДС из бюджета, то это рождает (генерирует) классический набор рисков и повышенного внимания со стороны ИФНС к данному обстоятельству (поданной декларации), а также ко всей схеме целиком, которую в силу этого внимания нужно “вылизать” до блеска.

Миноритарной ситуацией видятся проблемы Производителя, связанные с невозможностью принять к зачету по НДС по суммам агентского вознаграждения Нереза.

4) Фактические сложности ведения бизнеса. Учитывая гипотетическое внимание ИФНС, особенности валютного и таможенного контроля, мы бы не рекомендовали использовать указанную схему без реально развернутого за рубежом офиса Нереза (пусть и в количестве 1 человека), с которым вы будете вести переписку, отправлять и получать коммерческие и иные документы первичного учета, равно как осуществлять иные раздельные и совместные действия, носящие характер юридически значимых. Излишне, наверное, будет упоминать о том, что этот человек и Нерез не должны быть аффилированы с Производителем в понимании ст. 40 НК РФ и других норм налогового законодательства.

Вот такое, примерно, наше начальное видение Вашей ситуации.

С уважением, Олег Попутаровский, Партнер GSL Law&Consulting

Ответ: Возможно Вам будет не без интересно рассмотреть указанную ситуацию чуть пошире.

Сразу оговоримся, что  давая ответ, мы исходим из общих положений НК РФ и не учитываем некоторые возможные индивидуальные особенности хозяйственной ситуации, как например:
1) Налоговую резидентность оффшорной компании и наличие / отсутствие соглашений об избежании;
2) Структуру активов продаваемой организации (к примеру, наличие / отсутствие  среди активов недвижимого имущества; место их нахождение и процентное соотношение к общему объему активов);
3) Объем полномочий доверенного лица (наличие / отсутствие прав на согласование существенных условий договоров или только полномочия по техническому подписанию договоров, ранее согласованных иными полномочными лицами);
4) Наличие / отсутствие иной деятельности нерезидента на территории РФ  (регулярность, систематичность и т.д.).
5) Кто является продавцом долей (акций) -  физическое или юридическое лицо.

Поэтому дать однозначный ответ -  должен или не должен нерезидент платить налог в бюджет РФ – в Вашей ситуации мы не можем.

Теперь вернемся к общим правилам НК РФ:

В соответствии со ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в Российской Федерации.

Учитывая, что на физических лиц обязанности налоговых агентов НК РФ не возложены, иностранная организация обязана исчислить и уплатить соответствующую сумму налога на прибыль самостоятельно. То есть, если Вы продали доли-акции физическому лицу, то последний не обязан удерживать налог у источника, перечисляя Вам деньги.

Теперь, что касается Вашего представителя.

Согласно правилам ст.29 НК РФ, уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

То есть, если, например, доверенность выдана в так называемом «генеральном виде», то фактически и, наверное,  юридически, несмотря на Ваше отрицание, изложенное в вопросе, высока вероятность наличия  на территории РФ признаков постоянного представительства указанного Вами нерезидента (оффшорной компании).

Если же доверенность предоставляет права только на подписание и ни на что больше, то тогда ответственность у физического лица, по идее, отсутствует. Как минимум в рамках налоговых правоотношений. Но не забывайте о том, что если все же нерезидент должен был заплатить налог в России, но не сделал этого, то при определенных обстоятельствах это может подпадать под признаки не только налогового правонарушения, но и под юрисдикцию УК РФ. При таких неблагоприятных обстоятельствах у физического лица, действовавшего по доверенности, могут возникнуть риски соучастия.

Ответ: «Регистрирую оффшор на себя» – переводим это с помощью MultiTran, НК и ГК РФ – и получаем следующие составляющие процесса:

1) Я являюсь налоговым резидентом РФ;

2) Я приобретаю права собственности на акции нерезидента;

3) Я принимаю обязанности Генерального Директора оффшорной компании на себя и приступаю к их исполнению, как минимум, по вопросам заключения договора банковского счета с Латвийским банком;

4) Я в качестве полномочного постоянно действующего исполнительного органа оффшорной компании, фактически проживая на территории РФ, начинаю осуществлять иную предпринимательскую деятельность, в процессе и по результатам которой на корпоративный счет оффшорной компании начинают поступать денежные средства.

5) Я использую все или часть этих средств в своих личных целях, в том числе посредством снятия денежных средств со счета и/или перечисляя их на свои иные личные счета.

Будучи законопослушным, я:

1) Оцениваю (рассматриваю) в соответствии с правилами ст.306-310 НК РФ вопрос о появлении на территории РФ ПП в результате хозяйственной деятельности оффшорной компании. Придя к положительному выводу, ставлю оффшорную компанию на налоговый учет в Российской ИФНС  и далее действую в этой части как обычный налогоплательщик в части корпоративных налогов;

2) Я как физическое лицо, получая денежные средства от нерезидента, указываю их в своей ежегодной декларации и в зависимости от их правовой природы (экономия на процентах; дивиденды; иная мат.выгода), применяя ту или иную ставку НДФЛ и налоговые вычеты, самостоятельно перечисляю надлежащую сумму в бюджет.

Со стороны ИФНС потребовать от меня можно только исполнения чего-то из вышеперечисленного.

Ответ: По Вашему вопросу существует уже вполне устоявшаяся практика, и проблема только в оценочных суждениях ее правоприменения налоговыми органами и налогоплательщиками.

Согласно ст. 246 НК РФ, налогоплательщиками налога на прибыль наряду с российскими организациями являются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянное представительство.

В соответствии с п. 1 ст. 307 НК РФ объектом налогообложения для указанных организаций признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории РФ  через постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов, определяемых с учетом положений п. 4 ст. 307 НК РФ.

Однако, если международным соглашением по налогообложению доходов, установлены иные правила и нормы, чем в России, то согласно ст. 7 НК РФ применяются правила и нормы международных договоров РФ.

Как правило, в подобного рода международных Соглашениях установлено, что при определении прибыли постоянного представительства допускается вычет расходов, понесенных для целей постоянного представительства, включая разумное распределение управленческих и общеадминистративных расходов, понесенных для целей предприятия в целом в Договаривающемся Государстве, где находится это постоянное представительство, или где бы то ни было.

То есть в силу приоритета норм международного договора при определении прибыли постоянного представительства нерезидента в РФ допускается вычет расходов, понесенных для целей постоянного представительства этой компании ее головным офисом, в том числе и другом государстве.

Порядок распределения расходов, понесенных иностранной организацией в пользу всех своих отделений, расположенных в разных государствах, передаваемых в целях налогообложения прибыли таким отделениям, изложен в п. п. 5.3 и 4.1.1 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150.

Там предусмотрено, что расходы, распределяемые головным офисом иностранной организации своему отделению в Российской Федерации, исчисляются на основе принятой и закрепленной в документах головного офиса (например, в распоряжении об утверждении учетной политики) методики распределения расходов головной организации между ее иностранными подразделениями. В зависимости от того, какие показатели заложены головным офисом иностранной организации в методике распределения расходов, для исчисления доли расходов российского отделения организации должны быть представлены документы или выписки из них, подписанные руководителем головного офиса, подтверждающие эти конкретные показатели (письмо Минфина РФ от 24.01.2007 г. N 03-03-06\1\27).

Таким образом, Вам следует разработать и утвердить такую методику, довести ее до сведения ИФНС и быть готовым к ее защите, если проверяющим она покажется недостоверной и направленной на получение вами необоснованной налоговой выгоды.

Также необходимо тщательно подойти к вопросу документирования понесенных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

То есть, подход к решению этого вопроса очень схож с методикой подготовки к налоговому контролю любого российского налогоплательщика.

Ответ: Как известно, определение статуса постоянного представительства (ПП) и представительства определяется на основании норм национального законодательства о налогах и сборах, а также соответствующих соглашений об избежании двойного налогообложения самой иностранной организацией, осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации.

Инициированием процедуры такого «определения» будут Ваши действия, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения налоговые декларации независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога.

То есть, предполагая Вашу добросовестность, следует исходить из необходимости дать самостоятельную оценку сложившейся ситуации. По ее результатам делаете положительный вывод о возникновении у нерезидента постоянного представительства в РФ и уже как следствие, обращаетесь в территориальную (или специализированную) ИФНС, а впоследствии ведете себя как обычный налогоплательщик.

Окончательное решение данного вопроса налоговые органы могут определить только в ходе проведения налогового контроля в соответствии с гл. 14 НК РФ.

Никакого Свидетельства о регистрации ПП не выдается, и такой процедуры нет. Есть иная процедура – постановки на налоговый учет самого нерезидента для целей выполнения им соответствующих обязанностей по уплате установленных налогов и сборов.

Ответ: Ключом к ответу может послужить ваша фраза «предполагаем использовать в России». Как только Вы действительно начнете  осуществлять хозяйственную деятельность в России, так сразу же у вас возникнет необходимость в сроки, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации, встать на налоговый учет и по итогам каждого отчетного (налогового) периода уплачивать сумму налога на прибыль, а также представлять в налоговый орган по месту постановки на учет налоговую декларацию по установленной форме.

Примером начала такой деятельности не обязательно должен быть факт заключения контракта и получения выручки (реализация). Достаточно будет совершения также иных действий, влекущих появление налогооблагаемой базы по любому виду налога, например:

-  найм сотрудников и выплата им заработной платы (ЕСН);

- приобретение транспортных средств, недвижимого имущества (транспортный налог, налог на имущество);

- приобретение земельного участка (налог на землю) и др.

 В этой связи следует обращать внимание на причины (основания) постановки на налоговый учет, поскольку в ИФНС существуют различные процедуры в этой связи.

В соответствии с п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения налоговые декларации независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога.

Таким образом, налоговая декларация представляется в налоговые органы всеми иностранными организациями, имеющими отделения и филиалы в Российской Федерации, независимо от того, привела их деятельность к образованию постоянного представительства или нет.

Что же касается различий в толковании понятий “Представительство” и “Постоянное представительство”, то здесь следует различать два аспекта:

А) налоговй аспект – “Постоянное представительство” (ст.309 НК РФ)

Б) гражданско-правовой аспект – “Представительство” (ст.55 ГК РФ).

Если упростить ответ об определении статуса иностранной организации, то можно сказать, что статус постоянного представительства и представительства определяется на основании норм национального законодательства о налогах и сборах, а также соответствующих соглашений об избежании двойного налогообложения самой иностранной организацией, осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации.

Реально решение данного вопроса ИФНС будет определять в ходе проведения налогового контроля, а также на основании оценки представленных Вами документов. Вопросы корпоративного аспекта решаются в рамках установленных процедур аккредитации Представительств (филиалов) иностранных организаций, осуществляющих свою деятельность в РФ.

Ответ: Учитывая, что в исходном вопросе отсутствует как страна резидент, так и страна, в которой непосредственно оказывались услуги, равно как и детализация хозяйственной ситуации оказания самих услуг – трудно ответить достаточно точно. Но поскольку все подобного рода соглашения об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал термин “постоянное представительство” трактуют примерно одинаково, то можно в качестве ответа предложить саму методологию подхода к решению (ответу) на ваш вопрос.

Как правило, в Соглашениях подобного рода постоянное представительство означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного договаривающегося государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом договаривающемся государстве. Это может включать в себя оказание услуг, включая консультационные услуги, оказываемые резидентами через сотрудников или иных представителей, имеющих соответствующие полномочия для выполнения производственной деятельности. В большинстве соглашений хозяйственная деятельность приводит к появлению ПП только если деятельность такого характера продолжается (для такого или связанного с ним проекта) в пределах страны более определенного срока.

Определение, таким образом, содержит следующие условия:

- существование места деятельности, то есть производственной инфраструктуры, офиса, склада и/или оборудования и т.п.;

- место деятельности должно быть “постоянным”, то есть должно быть установлено в определенном месте с определенной степенью постоянства;

- осуществление хозяйственной (направленной на получение экономической выгоды) коммерческой деятельности организации через постоянное место деятельности. То есть, граждане, которые тем или иным образом имеют полномочия, проводят деятельность организации на территории государства, в котором находится постоянное место деятельности.

Выражение “место деятельности” означает любые производственные помещения, средства, оборудование, используемые для проведения предпринимательской деятельности. Место предпринимательской деятельности – это оценочное понятие, и не стоит его отождествлять непосредственно с каким-то недвижимым объектом с определенными характеристиками.

Для того чтобы оно (место) образовывало ПП, должно его любым фактическим способом использовать для достижения своих производственных задач. Деятельность не обязательно должна быть производительного характера. Также деятельность не обязательно должна носить постоянный характер, то есть производиться без перерыва. Просто сама деятельность или операции должны иметь регулярный неоднократный характер. То есть несколько отдельных контрактов при определенных обстоятельствах могут образовывать единый период, который будет оцениваться к пресекательному сроку, после которого такая деятельность будет приводить к появлению ПП.

Исходя из этой логики, стране места осуществления услуг предоставлено право налогообложения прибыли постоянных представительств страны резидента.

Упомянутыми Соглашениями, действительно предусмотрены взаимосогласительные процедуры по заявлению резидентов договаривающихся государств. Например, в России уполномоченным органом является Министерство Финансов РФ.  Изучив текст Соглашения в Вашем случае, можно будет определить соответствующий орган, куда Вам и следует обратиться с официальным письменным запросом.

Ответ: Мы не раз сталкивались с такими вопросами. Очень трудно на них ответить однозначно, поскольку в Вашем изложении только часть картинки. То есть у вас имеется, наверняка, служба технической поддержки, консультанты, тренеры, люди, отслеживающие платежи, доверенные и уполномоченные по банковскому счету, интернет адрес, сервер и его обслуживание, IP адрес, наконец. Иначе говоря, существуют в том или ином виде люди и рабочие места, а также технологические элементы, в том числе, на бумажных и электронных носителях, обеспечивающие существование и работоспособность этого сервиса. Я уже не говорю о том, что рано или поздно деньги с зарубежных счетов «просачиваются» неким образом в Россию, как для бизнес нужд, так и для целей личного потребления…

В этом контексте Вы очень «близки» к формированию бизнес модели постоянного представительства в налоговом смысле этого слова. Для целей подкрепления таких рисков приведу выдержку из судебного решения не в пользу налогоплательщика:

 «Обеспечение доступа к системе информационных услуг, оказанных российским подразделением иностранной компании, – услуга, связанная с ее предпринимательской деятельностью на территории Российской Федерации через постоянное представительство. В силу ст. 3 Закона о налоге на прибыль, статей 246, 306 и 307 НК РФ иностранные компании, осуществляющие свою деятельность через постоянное представительство, исполняют обязанность плательщика налога на прибыль самостоятельно.»

Возможно это не совсем идентичная ситуация, но по методике ее рассмотрения очень близка к Вашей .